云南医保：从严监管医保定点零售药店 督促“一心堂”按要求全面整改

除了由类推性质带来的风险之外，指导性案例中法律拟制的风险还有一些其他来源。

但是，司法裁判结果的形成必然伴随着相应的裁判理由，否则无法得到当事人、其他法律职业群体以及社会公众的认可与接受。指导性案例就是帮助解决这一难题的重要资源。

同时吸收原审判决的主审法官参与正式文本的写作，也有助于全面提升指导性案例的文本质量。在此，令我们关注的是只要当目的的重要性居于支配地位就会有这种跨越。(25)参见武善学：《论电商平台专利侵权中有效通知的法律要件——兼评最高人民法院第83号指导案例》，载《知识产权》2018年第1期，第59页。新的法律规范同样会逐渐与社会形势产生龃龉，出现滞后和僵化，又需要更新的法律拟制进行调和与探索。由于没有对相似点进行明确阐释，具有类推性质的法律拟制就会带有更大的不确定性，相应的风险也就更大。

以上指导性案例运用法律拟制的方式也是多样的，既包括显性和隐性，也包括肯定扩展和否定限缩。⑦这种功能在指导性案例中得到了比较明确的展示。与此同时，如果法官不注意裁判说理的语境，也会导致法谚的恣意运用。

(86)同前注⑥，郑玉波书，第25-26页。(82)参见河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01民终2704号民事判决书。虽然双方《竣工结算声明》约定应扣款项包括律师诉讼费，但未列明具体金额，且双方未达成协议。……然而事实上法谚的意义远不仅局限于此，有时法谚还隐含一种原理，一种观念，一种标准，一种方法。

(67)这其中，法谚具有法源性质，属于非正式法源，可以作为裁判说理的实质论据，具有司法运用的形式与实质合理性。(76)有的是拟位置隐喻，如一个人挥舞胳膊的自由止于别人鼻子的地方法律是道德的底线。

(50)谢晖：《民间法谚与民间秩序》，载《原生态民族文化学刊》2018年第4期，第55页。司法裁判本质是用说理方式解决纠纷的活动，而法律论证处在司法裁判的核心位置，法谚的司法运用能够聚焦法律论证的核心论点，为中心论题提供经验知识与权威论据。因此，语境审查规则要求法谚不能机械地嵌入到裁判理由当中，其应该与案件事实或者法律适用相关联。法官的意思乃是想说明任何人不能因为不知道法律而免责，不能因为主张不了解法律就能免除刑责，因此，法谚不知法律不免责更适合案件语境。

(27)参见江苏省盐城市中级人民法院(2018)苏09民申291号民事裁定书。(47)同前注④，孙笑侠书，编译前言第1页。而一份情理法兼容的裁判文书，离不开适当的修辞方法。就判断的权威性而言，法谚充当着法律的缩影，甚至法谚本身就是很多法律学说、法律规则、法律原则的渊源，比如刑法理论中的期待可能性便源于法律不强人所难，没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚是罪刑法定原则的雏形，紧急时无法律为正当防卫理论提供了理由证成。

因此实践中，法谚要想成为行为对错的判断标准，以及否定诉讼主张的依据，必须具有法律性质。但是当法官援引法律不保护权利上的睡眠者时，指出因为当事人怠于行使权利而导致时效已过，相比于简单地罗列法条得出结论，基于法谚的修辞功能更容易让当事人接受裁判结果。

司法实践中越来越多的实质论据被融入司法裁判当中，论证资源呈现出多元化样态，说理风格也在尝试创新。另一方面通过注解法谚，有助于法官准确地理解法谚，进而与裁判依据或裁判理由建立起逻辑关联，避免嵌入运用样态。

③参见冯玉军：《闪烁智慧光芒的法律格言》，载《法制资讯》2011第2期，第67页。法谚的概括性提升了法谚内涵意义的集中度，能够在有限的文字内传递大量法律信息，但也造成了法谚内涵意义的流散、多样化理解甚至误读与错用，因此，法谚及其传播过程有待阐释、解读、考证。(54)同前注⑦，霍存福文，第144-145页。(16)参见贵州省贵阳市中级人民法院(2015)筑民一终字第756号民事判决书。比如实践中援引的货币属于占有者的法谚，不同的法官给出了不同的解读，导致因法谚的运用而出现了同案不同判，违反了类似事项，类似判决的法谚。法谚统领型主要应用在简单案件中，即案件事实简单无争议，诉求清楚单一，比如在胡某等与宣州区人民政府房屋拆迁案中，案件的争议焦点是上诉人胡某等起诉是否超过起诉期限，法院直接援引法谚法律不保护权利上的睡眠者来统领裁判说理，阻却上诉人的诉讼主张。

这其中，法谚虽然具有论证或者支撑结论正当性的功能，但也不能忽视法谚的非规范性。法谚虽非写景，亦非言情，但要言不烦，蕴藏法理，金科玉律，字字珠玑。

法谚具有历史性，法谚因为岁月变迁、历史积淀而具有厚度、深度，而同时，法谚也会因为历史性而不具有现代法治意义，成为制约法谚司法运用的因素之一。(39)参见江苏省盐城市盐城经济技术开发区人民法院(2018)苏0991民初317号民事判决书。

二是要求法谚具有合理性。与此同时，通过引入思维引导型法谚、构造体系化论证等方式，意在提升法谚司法运用的效果，实现加强裁判文书释法说理的实践目标。

(18)四川省成都市新都区人民法院(2018)川0114民初4914号民事判决书。(45)同前注⑦，霍存福文，第144-154页。(18)紧接着根据《合同法》等法律法规的规定以及依据合同目的是否能够实现等认为冯某具有合同解除权。(77)除此之外，尚有拟建筑拟动物等其他隐喻。

基于实践考察，法谚在裁判理由中的作用呈现为两种：法谚统领型与法谚参与型。历史审查规则一是要求法谚具有合法性。

(38)第二，法官运用法谚时未能与案件事实或者裁判理由建立起逻辑关系，呈现出理由罗列样态。1.法谚司法运用的历史审查规则。

与此同时，法谚司法运用的僵化与生硬，与修辞方法的缺失存在关联。(20)参见郭光辉、王玉新：《也谈过错责任原则》，载《法制与社会发展》1996年第4期，第18页。

司法权乃是一种判断权，既包括事实与规范的陈述，也包括事实与规范间关系的判断，而裁量与利益平衡乃是判断权的天然组成部分。(60)同前注⑥，郑玉波书，第80-84页。第二，基于法谚非正式法源的性质，法谚可以作为实质性论据运用到裁判说理当中，具有司法运用的实质合理性。其中，判断型法谚是指法官借助法谚来判断行为或案件的性质。

在参与型裁判理由中，法谚既需要充分发挥自身的修辞、解释、论证等功能，又需要与其他裁判理由相融贯。(51)李伟：《法官解释确定性研究》，法律出版社2017年版，第9页。

其二，合理地界分法谚运用场景。因此，提升法谚司法运用的效果，必须强化裁判理由的融贯性。

(一)法官对法谚的内涵与性质认定不清准确地界定法谚的内涵与性质关乎法谚规范运用的前提。其次认为诉讼费由法院依法决定由谁负担。

很赞哦!（547）